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关于第三人债权出资的法律问题研究
发布时间:2022-08-16 10:45:03 来源:华体会登录手机版 作者:华体会官网网址
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  “收债转股”是债转股实施机构参与市场化债转股的主要方式之一。其中,“收债”按标的债权的不同可分为收购标的公司自身债权和标的公司以外的第三人债权(下称“第三人债权”)两类,前者在实践中尤为常见,而后者是否可用于标的公司的出资,理论和实践中均存在不同观点。本期内容为并购重组事业部 许泽阳《关于第三人债权出资的法律问题研究》。本文基于对相关法律法规的梳理,结合司法实践,分析第三人债权出资的可行性和争议点,并在此基础上提出风险防范建议和相关经验,为债转股实施机构采用第三人债权出资方式参与市场化债转股提供参考。

  “收债转股”是债转股实施机构参与市场化债转股的主要方式之一,分为“收债”和“转股”两大步骤。其中,“收债”按收购标的债权的不同可分为收购标的公司自身债权和标的公司以外的第三人债权(下称“第三人债权”)两类,前者在实践中尤为常见,而后者是否可用于标的公司的出资,理论和实践中均存在不同观点。本文将基于对相关法律法规的梳理,结合司法实践,分析第三人债权出资的可行性和争议点,并在此基础上提出风险防范建议和相关经验,为债转股实施机构采用第三人债权出资方式参与市场化债转股提供参考。

  首先,法律层面,通过梳理历次颁布的《公司法》可以发现,债权出资并非一开始就被纳入股东出资方式的范围。根据《公司法》(1993年)第24条[2]的规定,股东可以用货币出资,也可以用实务、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。该条款对股东出资方式进行了详尽列举,因此,股东只能按照其规定的方式进行出资。上述规定在1999年和2004年颁布的《公司法》中得到了沿用。

  自2005年至今[3],《公司法》(2005年)第27规定[4],“股东可以用货币出资,也可以用实务、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。” 可见,上述规定既未明确亦未禁止债权用于出资。

  按照文义解释,“非货币财产”须同时符合三个条件:(1)可用货币估价;(2)可依法转让;(3)法律、行政法规未作禁止。而且,上述规定对“非货币财产”出资采取列举未尽的方式。因此,债权(包括第三人债权)作为股东出资方式并不违反现行《公司法》的规定。

  其次,部门规章层面,2011年,原国家工商管理总局颁布的《公司债权转股权登记管理办法》(简称“原《登记办法》”,现已被《公司注册资本登记管理规定》(2014年)替代)首次将债权明确作为公司出资方式之一。根据原《登记办法》第2条:“本办法所称债权转股权,是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司(以下统称公司)的债权,转为公司股权,增加公司注册资本的行为。”可见,上述规定明确认可了标的公司债权可以用于出资,而未明确是否允许第三人债权出资,但通过部分市场监督管理机构对于该规定的解读可知,原《登记办法》对第三方债权出资持否定态度。

  例如,《北京市工商行政管理局公司债权转股权登记管理试行办法答记者问》中提到,“股东对公司的出资涉及到两个关键问题,一是对被投资公司而言,股东的出资能否实际到位,确保公司资本充实;二是对被投资公司的债权人和交易对象而言,该项出资能否对公司的债务承担责任,在清偿公司到期债务方面是否存在障碍。如允许第三方债权作为出资,第三方债务人的偿债能力、偿债意愿和其他不可知的因素会使公司资本充实原则难以有效维护,公司债权人利益难以切实保证。”[5]可见,第三人债权出资在一开始并未受到市场监督管理机构的认可,进而引发理论和实务界对第三人出资法律效力的争议。

  之后,2014年3月1日原国家工商管理总局颁布了《公司注册资本登记管理规定》(简称“《登记新规》”),并同步废止了原《登记办法》[6]。根据《登记新规》第7条第1款规定,“债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权,转为公司股权。转为公司股权的债权应当符合下列情形之一:(一)债权人已经履行债权所对应的合同义务,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定;(二)经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认;(三)公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。”通过表1的对比可以发现,原《登记办法》规定,除司法裁判和破产程序两类特殊情况外,可用于公司出资的债权仅限于“公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权”,而该表述在《登记新规》被删除,但《登记新规》亦未明确是否允许第三人债权出资。

  第二条本办法所称债权转股权,是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司(以下统称公司)的债权,转为公司股权,增加公司注册资本的行为。

  第七条债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权,转为公司股权。

  (一)债权人已经履行债权所对应的合同义务,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定;

  (三)公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。

  用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的,债权人对债权应当已经作出分割。

  (一)公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权,债权人已经履行债权所对应的合同义务,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定;

  (三)公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权转为公司股权。

  第四条用以转为股权的债权有两个以上债权人的,债权人对债权应当已经作出分割。

  由于受到原《登记办法》规定的影响,《登记新规》中“债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权,转为公司股权”是否仅限于标的公司自身债权,理论和实践中亦存在不同理解。[7]一种观点认为“公司的债权”并不再局限于原《登记办法》规定的“对标的公司的债权”,依法享有的对境内设立公司的债权均可转股,仅否认境外债权、对公司以外其他形式企业的债权、对个人债权转股的可行性,因此第三人债权可以出资;另一种观点则认为,《登记新规》中关于“公司的债权”范围的规定仍与原《登记办法》保持一致,仅限于债权人享有的对标的公司自身债权,而第三人债权不属于标的公司可转股债权的范围,该种观点认为新旧规定的异同点在于:“两个规定都仅仅限定了债权出资转成股权的双方为债权债务的直接方,而不允许债权人以对第三人的合法债权出资换取目标公司的股权……对债权不再限定为合同之债……对于非合同之债,例如因无因管理、不当得利、侵权形成的债权……原则上也是可以同合同债权一样,作为出资方式对目标公司进行出资的。”[8]可见,《登记新规》的颁布并未实质性消除对第三人债权出资法律效力的质疑,由此也导致实务中投资人在采用第三人债权出资参与市场化债权股时存有顾虑。

  综上可知,第三人债权的法律效力之所以存在争议,主要有两方面原因:其一,现行有效的《公司法》及配套文件对于该问题未予以明确,导致法律解释存在偏差;其二,既往的《公司法》及相关配套文件未将第三人债权纳入标的公司出资范围,相关机构和社会公众对禁止第三人债权出资的固有理解一时难以转变。

  因此,要正确理解《公司法》、《登记新规》关于第三人债权法律效力的规定,需探究上述法律法规的修订背景,以及实务中产生理解分歧的具体原因。

  以《登记新规》颁布的时间为分水岭,2014年之前,《公司法》对公司注册资本采取实缴登记制[9],在公司成立、股东缴纳注册资本时,需出具验资报告,且实缴的注册资本不能低于全部注册资本的20%,剩余注册资本须在两年内缴清,同时要求股东货币出资比例,不能低于全部注册资本的30%。因此,市场监督管理机构对公司资本充足率尤为关注,而股东出资能否实际到位,与公司资本充足率关系密切。若允许股东以第三方债权出资,则第三人的偿债能力、偿债意愿和其他不可控因素会使标的公司资本充足率存在不确定性,因此,市场监督管理机构对以第三方债权出资不予认可。

  2014年认缴制实施后,市场监督管理机构只登记公司承诺认缴的注册资本总额,不再登记实收资本,也不再要求验资证明文件。原国家工商行政管理总局(现为国家市场监督管理总局)在原《登记办法》的基础上修订并印发了《登记新规》,与此同时,也未再有市场监督管理机构以官方渠道(包括答记者问的方式)正面回应第三人债权出资的法律效力。由此可以推定,受认缴制的影响,市场监督管理机构对于第三人债权出资的态度发生了一定程度的变化,由最初的明令禁止变成了不置可否。

  但是,部分地区市场监督管理机构自行颁布的规定并未及时根据《登记新规》进行修订或废止(如表2),以至于有些地区的市场监督管理机构对第三人债权出资予以办理登记,而另一些地区则不然,进而使得第三人债权出资效力在实操层面处于混沌状态。

  《辽宁省工商行政管理局关于贯彻实施国家工商行政管理总局公司债权转股权登记管理办法的通知》(辽工商[2011]142号)

  即便是司法领域,亦有类似现象。认缴制实施前,最高人民法院曾在2009年发布的《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)》(简称“《公司法司法解释(三)》”) 的征求意见稿第14条[10]中将第三人债权作为公司股东出资方式之一,但该条款并未被2011年《公司法司法解释(三)》正式印发版本收录。

  根据最高人民法院民事审判第二庭2014年7月1日出版的《公司案件审判指导》对于该问题的认定,“关于以债权出资的问题,现有司法解释的立场是股东以其对第三人享有的债权出资的,应当认定出资无效。但是,以依法可以转让的无记名公司债券出资的,或者用以出资的债权在一审庭审结束前已经实现的,应当认定出资有效。”[11]可见,最高法否认第三人债权出资的原因亦是建立在实缴制的基础上,即担心尚未实现的第三人债权由于存在较大不确定性,进而可能影响公司的资本充足率,而对于公司债券和已经实现的第三人债权则予以认可,其背后的原因在于这两类债权中前者违约风险较低,而后者已清偿,对公司资本充足率影响较小。[12]

  认缴制实施后,最高法未再通过官方或非官方渠道明确表明对于第三人债权出资的态度。2017年和2019年印发的《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(四)》和《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(五)》也未再提及《公司法司法解释(三)》征求意见稿第14条的相关内容。

  无独有偶,在地方法院层面,部分地区在认缴制实施前颁布关于否认第三人债权法律效力的司法文件,亦未及时修订或废止。例如,现行有效的《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》(2003年颁布实施)第40条规定:“股东以其对第三人享有的债权作为出资的,应当认定为无效。但以转让不受限制的非记名公司债券等债权性质的有价证券用作出资的,或用以出资的债权在一审庭审终结前已经实现的,应当认定为有效出资。”该意见与最高法在上述《公司案件审判指导》中的态度如出一辙,也江苏省内该类案件的审判产生一定影响。

  综上所述,现行有效的《公司法》、《登记新规》和最高法的司法解释均未对第三人债权出资作出禁止性规定,但由于历史原因,第三人债权出资在2014年认缴制实施以前并不被最高法、原国家工商管理总局所认可;认缴制实施后,最高法和国家市场监督管理总局对第三人债权出资未再明令禁止,但部分地区自行出台的规定未及时按照新《公司法》和《登记新规》的规定作出相应修订或废止,导致实践中第三人债权出资的法律效力仍存在一定争议。

  关于第三人债权出资的法律效力,最高院未有明确的判例予以支持,亦未出台相关司法解释。因此,本文收集了2005年[13]至今各省中级、高级人民法院涉及第三人债权出资的司法判例,通过分析比对,梳理和总结出司法实践对于该问题的整体态度。

  首先,全文检索关键词“债权出资”。截至2020年8月19日,北宝数据库显示案例数量328件(最高法判例6件,高院判例36件,中院判例159件),其中明确认可第三人债权出资的判例8件(详见表3),明确禁止第三人债权出资的判例0件。无讼案例数据库显示案例数量318件(最高法判例5件[14],高院判例32件,中院判例130件),检索结果与北宝数据库基本一致。

  其次,检索引用《公司注册资本登记管理规定》(2014年)第7条的判例。无讼案例数据库显示案件数量共10件,其中中院判例9件,北宝数据库显示案件数量共2件;检索引用《公司债权转股权登记管理办法》第2条的判例, 无讼案例数据库显示案件数量共3件,中院判例1件,北宝数据库显示案件数量共2件,中院判例2件,上述判例中均不涉及第三人债权出资问题。

  再次,全文检索“应收账款出资”,截至2020年8月19日,北宝数据库显示案例数量共0件,无讼案例数据库案件数量共14件,上述判例中均不涉及第三人债权出资问题。

  最后,检索引用《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》第40条的判例,北宝数据库显示案例数量共2件,无讼案例数据库案件数量共1件(与北宝数据库重合),江苏省高院1件,江苏省扬州市中院1件,上述2件判例涉及同一事项,且法院均支持第三人债权出资(后文详述)。

  首先,通过分析上述8件认可第三人债权出资的司法判例,有三份判决书值得关注:

  其一,吉林省高院认为,股东以第三人债权出资符合法律规定,且第三人已经向公司清偿债务的,视为股东的实缴义务已经履行完毕。

  根据吉林省高院(2020)吉民申694号判决书,李香材(债权人)认为吉洋公司(标的公司)股东建设国有资产公司(股东1)和正达房地产有限公司(股东2)出资不实,要求前述两股东承担补充清偿责任。法院认为本案焦点为,建设国有资产公司和正达房地产有限公司以其对长春市人大办公厅(第三人1)和长春市工业管理干部学校(第三人2)的债权出资是否符合法律规定。法院经审理后认为,“法律并未限制股东以债权出资,并且债权具有实际价值,根据长春市人大办公厅2011年5月18日出具的《证明》和吉洋公司2011年1月30日出具的《情况说明》及相关转账票据,涉案的债权出资已经由长春市人大办公厅和长春市工业管理干部学校分别偿还到位……据此,对于李香材要求建设国有资产公司和正达房地产有限公司在其股份出资内对吉洋公司所欠债务承担清偿责任的诉讼请求,李香材所提交的证据不足以证明其主张,原判决未予支持并无不当。”

  其二,江苏省高院在2012年5月出具该判决书时,所持观点为“我国法律并未明确禁止股东以对第三人的债权作为出资”,与其2003年颁布实施的《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》第40条“股东以其对第三人享有的债权作为出资的,应当认定为无效”的规定不一致。

  根据江苏省高院(2011)苏商终字第0156号判决书,本案中,振通材料厂改制为振通公司(标的公司)时,振通公司章程明确该公司的注册资本500万元,但杨雪青、朱涌、谢建新(三股东)就该500万元出资全部以原振通材料厂的净资产缴纳,而相关评估报告书中载明的振通材料厂5000699.70元净资产中,仅有10699.70元银行存款,其余499万元均为对台州聚光公司(第三人)的债权。法院在审理本案中认为,“我国法律并未明确禁止股东以对第三人的债权作为出资,原审判决认为我国相关法律否定股东以其对第三人享有的债权作为出资的效力,该裁判理由缺乏法律依据,本院予以纠正。但如前所述,杨雪青、朱涌、谢建新等人作为出资的原振通材料厂净资产中的499万元债权,实际系对振通材料厂出资的抽逃形成,且债务人台州聚光公司收款后几天内即被注销,亦无其他证据表明该债权已经得到实现或将来能够得到实现,故原审判决认为杨雪青、朱涌、谢建新以该债权作为出资存在重大瑕疵,在未弥补该瑕疵的情况下应承担相应补充赔偿责任,该观点及据此作出的相应裁判是正确的。”由此可以推定,虽然上述江苏省高院2003年颁布的司法文件尚未废止,但其在审判中已不再采用禁止第三人债权出资持股的规定。另经核实,现该案一审管辖地江苏省扬州市市场监督管理机构已不再限制第三人债权用于公司股东出资。

  其三,眉山市中院认为,即便是应收账款存在呆坏账,应收账款作为第三人债权的一种,可用于出资,股东之间约定呆坏账的承担方式有效。该判决结果亦符合《公司法》第28条关于股东瑕疵出资责任的规定。

  根据四川省眉山市中级人民法院(2017)川14民终917号判决书,同庆公司与南风集团公司(注:两股东)共同出资组建同庆南风公司(注:标的公司),注册资本6000万元。其中,同庆公司以其经营性净资产出资2100万元(包括土地使用权),持股35%;南风集团公司以现金方式出资3900万元,持股65%。两股东约定:“乙方(注:同庆公司)出资时,三年以上的应收款项不进入同庆南风公司,进入公司的三年以内的应收款项在一年内清理,清理不回确实形成的坏账损失由乙方负担。”法院在审理该案时认为,“同庆公司的出资本身并非现金出资而是以应收账款(即债权)出资,且该出资中的确存在呆坏账。因该呆坏账按约应由同庆公司承担,现同庆南风公司未能按约履行交付呆坏账的清单所造成的损失应是同庆公司可能收回的呆坏账本身,或者处置该呆坏账所能获的收益。而对于呆坏账能够收回多少已经不能查证,本院综合案件相关因素酌情认定同庆公司的损失为100万元。”可见,眉山市中院认为,即便是存在瑕疵的第三人债权亦可用于出资。

  其次,检索中院判例时发现,吉林省长春市中级人民法院(2020)吉01民终2344号[23]判决书中提及,“南关法院(注:长春市南关区人民法院,即一审法院)于2019年8月22日作出(2019)吉0102执异134号执行裁定书,认为……华融公司(注:债权人)对邮电设备厂(注:第三人)享有8900万元的债权,仅能债转股为邮电设备厂的股权,双方协议将该笔债权转为对巨龙公司(注:标的公司)的股权不符合上述法律规定(注:《登记新规》第7条),华融公司亦并未以其他出资方式向巨龙公司出资,应视为未出资……”。之后,一审法院在(2019)吉0102民初4508号判决书中自行纠正,认定华融公司对巨龙公司的投资方式系政策性债转股,而政策性债转股又不属于人民法院受理民事诉讼的范围。长春市中级人民法院在二审时予以确认。

  最后,结合第三人债权出资判例的裁判时间可知,自2014年起,各地高院、中院已经鲜有判决否定第三人债权出资的法律效力,该等裁判规律亦与认缴制实施后市场监督管理机构的态度变化相吻合。

  综上分析,各级法院的司法判例中,包含8件明确认可第三人债权出资的判例,且暂未发现明确禁止第三人债权出资的判例。其中值得关注的是,江苏省高院在2012年判例中采取的态度与其2003年出具的司法文件中禁止第三人债权出资的观点相左。由此可以推定第三人债出资在司法实践中大概率将被认定为有效。

  作为股东出资的一种特殊方式,第三人债权出资中存在哪些常见的风险点?债转股实施机构又该如何防范这些风险?

  债权出资合法的法律依据是《公司法》第27条,即将债权认定为“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”。由此可见,用于出资的债权应当满足非货币性财产的条件,即可估价、可转让。《公司案件审判指导》亦有类似表述,最高法民二庭认为债权出资需要遵循的原则包括“一个是财产属性,一个是可转让性,有价值的东西,可以转让的东西,法律不禁止转让的,这是一个基本把握”。[24]而具备财产属性的前提就在于债权的真实、合法、有效。

  《国家工商管理总局局长周伯华就公司债权转股权登记管理办法答记者问》中谈及债权转股权风险问题亦采取类似态度,“用于债权转股权的债权应当真实、合法、有效。如果当事人虚构债权债务关系,或债的产生违反法律法规规定,将导致债权无效,而不能作为出资转为股权。因此,为防范风险,办法规定,当事人在债权转股权过程中应对债权的真实、合法、有效负责,在办理债权转股权登记时应提交相关承诺书。”

  如何认定债权的真实、合法、有效且投资者已经履行出资义务?实践中,多数投资者都会提前聘请审计机构和律师事务所对拟收购的债权进行审计、出具法律意见,并依据《审计报告》和法律意见书的结论认定债权的真实、合法、有效;在出资后,由标的公司出具确认收到出资证明文件,以此证明投资者已经履行出资义务。此种方式能否得到法院支持?

  最高法在(2017)最高法民终242号[25]判决书中给出了答案。该案争议焦点之一是红旅集团(出资方)与仙谷山公司(标的公司)之间是否存在1309万元债权,以及红旅集团是否履行了出资义务。

  首先,关于中介机构出具的报告是否足以证明债权的真实、合法、有效。最高法认为,“红旅集团举示的《审计报告》是其单方委托的,审计的依据是红旅集团提供的财务资料,该《审计报告》系红旅集团单方财务审计,楚峰公司对该证据的真实性不予认可,红旅集团也未能提供其与仙谷山公司之间完整的资金往来凭证予以佐证,故《审计报告》不能作为红旅集团对仙谷山公司享有1309万元债权的有效证据采信。”可见,审计机构和律师事务所属于投资人单方委托的,因此,在诉讼中,前述机构出具的报告和意见并不足以作为认定债权的真实、合法、有效的证据,而是应当提供债权形成的资金往来凭证。

  其次,关于标的公司出具的确认出资文件是否足以证明出资人履行了出资义务。该案中红旅集团为证明其足额出资的事实,举示了仙谷山公司于2016年9月7日出具的《出资证明》。最高法认为:“从证据形式上看,《出资证明》属于单位证言。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定:‘单位向人民法院提出的证明材料,应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章,并加盖单位印章。’该证据仅有仙谷山公司印章,没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章,在形式上不符合上述规定。同时,该证据形成于原审诉讼中,此时仙谷山公司已经作为原审共同被告参与诉讼,且从双方当事人原审诉辩情况来看,仙谷山公司与红旅集团在诉讼中存在一定的利害关系,两公司的法定代表人均是吴士钢。故《出资证明》也不能作为红旅集团履行全部出资义务的有效证据采信。”

  可见,即便是标的公司单方面出具了确认股东出资的证明文件,法院仍可能认为该文件不足以证明出资人履行了出资义务,因此,股东是否履行出资义务的核心在于,是否向公司交付了真实、合法、有效的债权。此外,为增强证据的证明力,凡是由标的公司单方面出具的证明材料,都应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章,并加盖单位印章,这也是投资者在获取标的公司出具的确认文件时需要关注的问题。

  如上所述,债权真实、合法、有效、可转让是债权出资的前提条件,但实践中虚假债权(比如超过诉讼时效、权利瑕疵、权利抗辩等)出资或债权无效、被撤销的情况时有发生,该等情形下,出资人需要承担何种法律后果?是补充出资,还是退还股权?这是债转股实施机构自身收购第三人债权和接受其他共同参与投资者采取第三人债权出资方式时需要考虑的问题。

  最高法在(2019)最高法民终469号判决书[26]中认为,“根据公司法第二十八条的规定,股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额,股东未缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条规定,股东未履行或者未全面履行出资义务,公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的,人民法院应予支持。凤凰公司(注:标的公司)章程第十条亦作出了与公司法前述条文一致的规定。据此,股东未足额缴纳出资的法律责任是补足出资。郑义泉(注:凤凰公司股东)主张三被上诉人(注:凤凰公司股东)虚构债权,其法律救济的途径是请求三被上诉人补足出资、承担违约责任,而非返还股权。”

  举重以明轻,对于虚假债权的出资人,其他股东和标的公司尚不能要求其返还股权,因此瑕疵债权出资应当也适用该规则。

  可见,以虚假债权出资或出资债权无效、被撤销时,标的公司和其他股东只能请求该出资人补足义务、承担违约责任,而无权要求返还股权。因此,在多个机构共同参与市场化债转股的过程中,投资人应当谨慎判断是否接受其他投资人采用第三人债权出资方式,以免债权出现上述情况时自身权益受损。

  采用第三人债权出资时,还需关注公司章程中约定的出资方式是否仅限于货币出资,或明确约定债权(或第三人债权)不能用于出资。否则,即便是经过股东会决议通过,投资人以第三人债权出资仍可能被认定为未履行出资义务。

  根据荆门市中级人民法院(2019)鄂08民终1130号[27]判决书,万帮公司(标的公司)及各方股东共同约定,刘静(注:标的公司股东之一)以两项实用新型专利、原荆门市卓耀机电有限公司(简称“卓耀公司”,注:第三人)资产等出资,其中,出资资产中包括对卓耀公司对刘静所负债务。但是,根据万帮公司章程及股东会决议,刘静认缴出资540万元,出资方式为货币出资。没有证据表明,前述章程及决议中对股东出资的内容进行了修改。因此,法院最终认定,刘静主张其以实物出资,与万帮公司章程关于股东出资的规定不符,应当履行补缴义务。

  根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定(三)》第9条规定,“出资人以非货币财产出资,未依法评估作价,公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务”。对于该规定中评估是否属于非货币财产出资的前置程序,实践中存在不同的理解。

  根据(2013)民申字第2479号判决书[28],最高法对上述条款的具体理解为,“这条规定的内容表明:其一,股东以非货币出资的,依法评估作价不是其履行出资义务的前提条件;其二,只有当公司、其他股东或者公司的债权人向法院主张以非货币出资的股东未全面履行出资义务时,法院才会启动评估作价程序。本案中美力高科技公司和向化良在公司章程中对涉案土地的使用权协商价格是1500万元,只要办理了土地使用权过户手续,就应当视为美力高科技公司全面履行了出资义务。”可见,债权出资以交付为前提,而评估并非出资的前提条件。

  此外,债权交付后,投资人不应再继续收取债权利息,否则存在被认定为明股实债的风险。

  投资人还应当关注,增资前标的公司和原股东就增资事宜是否召开股东会、提供有效的决议文件,以及增资后的工商登记程序。

  首先,实践中,常有投资人仅要求标的公司单方面提供经各方股东签字的股东会决议文件,而未核实股东会是否真实召开或决议文件存在效力瑕疵,该等操作方式存在一定风险。

  根据最高法公报案例《黄伟忠诉陈强庆等股东资格确认案》[29],该案中原告黄伟忠(持股20%)与被告陈强庆等5人共同设立了宏冠公司。2006年10月,宏冠公司增资,新宝公司加入成为新股东,并办理了工商登记。工商登记时,宏冠公司提供了新的公司章程、股东会决议。股东会决议载明:同意修改后的公司章程;增加公司注册资本,由原来的400万元增加到1500万元,新宝公司增加投资1100万元等。黄伟忠主张其未参与股东会,股东会决议的签名系伪造,要求确认增资无效,其持股比例仍为20%。

  法院审理后认为,“除非宏冠公司进行了合法的增资,否则原告的持股比例不应当降低。宏冠公司的章程明确约定公司增资应由股东会作出决议。现经过笔迹鉴定,宏冠公司和新宝公司的股东会决议上均非黄伟忠本人签名,不能依据书面的股东会决议来认定黄伟忠知道增资的情况。因此,在没有证据证明黄伟忠明知且在股东会上签名同意宏冠公司增资至1500万元的情况下,对宏冠公司设立时的股东内部而言,该增资行为无效,且对于黄伟忠没有法律约束力,不应以工商变更登记后的1500万元注册资本金额来降低黄伟忠在宏冠公司的持股比例,而仍旧应当依照20%的股权比例在股东内部进行股权分配。”

  可见,根据《公司法》第37条,公司增加注册资本须股东会作出决议,投资方增资标的公司时,标的公司开股东会,并按法律规定或公司章程约定,由相应比例的股东表决通过。若部分股东伪造股东会决议文件,即便增资行为已经工商登记,仍存在被认定为无效的风险。因此,为了降低风险,投资人不仅应确保相关协议有效签署,还应当确保股东会真实召开,决议文件合法有效。

  其次,债权增资时应当考虑其他股东优先认缴权问题。根据《公司法》第35条规定,在有限责任公司新增资本时,除全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的外,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。因此,投资人应当提前取得有限责任公司股东放弃行使优先认缴权的确认文件。

  最后,采用第三人债权增资时,投资人还应提前与当地市场监督管理机构沟通,确认是否允许第三人债权增资办理工商登记,并在增资协议中明确约定标的公司办理工商登记的时间和相应的违约责任。投资人采用收购第三人债权方式参与债转股时,可以将收购价款的支付时点设置为标的公司的工商变更登记手续履行完毕后,以此保障自身权益。

  综上所述,在法律效力层面,现行有效的《公司法》、《登记新规》和最高法的司法解释虽未明确亦未禁止第三人债权出资,且实践中鲜有明确禁止第三人债权出资的判例。相反,部分地区法院对第三人债权出资持明确支持态度,包括曾出台司法文件明文禁止第三人债权出资的江苏省高院。因此,可以推定第三人债出资在司法实践中大概率将被认定为有效。

  在实际操作层面,结合司法判例中出现的争议焦点和司法机构的裁判倾向,债转股实施机构在采用第三人债权出资时,需重点关注以下问题:

  首先,重点关注第三人债权的可实现性。司法实践中,在考虑以第三人债权出资是否存在重大瑕疵时,法院往往会结合债权的形成、资金的流向,同时考察债权人是否有充分证据证明债权已得到实现或将来可能得到实现,以此认定投资人是否履行了出资义务。其中,投资人单方面委托的中介机构出具的报告证明力相对较弱,而标的公司单方面出具的证明材料需要关注其负责人或制作证明材料的人员是否签名或者盖章。

  其次,如果债权存在瑕疵或无效、被撤销等情形,投资人所获股权大概率不会被收回,但可能需要承担瑕疵出资的责任,因此采用收购第三人债权转股方式,应当与原债权人、债务人约定违约责任,特别是收购关联方债权时,应当重点关注上述问题。

  再次,应当关注公司章程对出资方式的限制条件,避免出资方式瑕疵而产生的争议,并要求公司及时召开股东会,确保股东会决议的有效性,取得其他股东放弃优先认购权的确认文件,并及时办理工商变更手续。

  最后,评估已不是第三人债权出资的前置程序,投资人应当关注债权的交付,并且确保债权的线]本文讨论的“第三人债权出资”仅限于出资人将第三人债权用于向标的公司的出资,不包括出资人与标的公司原股东进行的“以股抵债”,其本质上属于股权转让,与标的公司本身无关。亦不包括政策性债转股。

  [2]《公司法》(1993年)第二十四条股东可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权,必须进行评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价,依照法律、行政法规的规定办理。

  以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十,国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。

  [3]《公司法》(2005年)、《公司法》(2013年)和《公司法》(2018年)关于股东出资范围的规定均保持一致。

  [4]《公司法》(2005年)第二十七条股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

  对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。

  [5]《北京市工商行政管理局公司债权转股权登记管理试行办法答记者问》(2011年)

  [6]《公司注册资本登记管理规定》(2014年)第二十三条 本规定自2014年3月1日起施行。2005年12月27日国家工商行政管理总局公布的《公司注册资本登记管理规定》、2009年1月14日国家工商行政管理总局公布的《股权出资登记管理办法》、2011年11月23日国家工商行政管理总局公布的《公司债权转股权登记管理办法》同时废止。

  [7]王深,郑卫.股东出资系列(三)——股东可否以债权出资[EB/OL].企业法律事务研究库,2019-08-30.

  [9]《公司法》(2005年颁布)第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。

  有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。

  [10]最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)》(征求意见稿)第十四条 出资人以其对第三人的债权出资,因债权不能实现,给公司造成损失,公司或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的,人民法院应予支持。

  [11]最高人民法院民事审判第二庭.公司案件审判指导[M].法律出版社:北京,2014:134-138.

  [12]《公司案件审判指导》进一步阐释了否认第三人债权出资的原因,“与会代表认为,债权作为非货币资产的一种,其具有财产价值且能够转让,应该可以作为非货币出资。但目前中国诚信状况不理想,债权的真实性以及能否实现具有较大的不确定性。比较稳妥的做法是司法解释中不直接否定债权出资的效力,只从正面表述以债券和国库券等信用等级较高的债权出资有效,为将来的发展留有空间。”

  [13]由于2005年以前,债权不属于公司可出资范围,因此未有相关判例。

  [14]注:最高院该5件判例均为以标的公司债权出资,未涉及第三人债权出资。

  [15]吉林省高级人民法院《李香材与长春市正达房地产开发有限责任公司、长春建设国有资产经营有限公司股东出资纠纷再审审查民事裁定书》((2020)吉民申694号)

  [16]北京市高级人民法院《陈秀华合同纠纷申请再审民事裁定书》((2019)京民申4656号)

  [17]江苏省高级人民法院《杨雪青与戴国根等买卖合同纠纷上诉案》((2011)苏商终字第0156号)

  [18]湖北省荆门市中级人民法院《刘静、荆门市万帮科技有限公司股东出资纠纷二审民事判决书》((2019)鄂08民终1130号)

  [19]安徽省宿州市中级人民法院《中煤集团山西华昱能源有限公司、安徽省皖煤运销有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书》((2018)皖13民终2848号)

  [20]云南省昆明市中级人民法院《王锡林、云南麦丰餐饮管理有限公司公司盈余分配纠纷二审民事判决书》((2018)云01民终7930号)

  [21]四川省眉山市中级人民法院《四川同庆南风有限责任公司等诉四川同庆有限公司合同纠纷案》((2017)川14民终917号)

  [22]江苏省扬州市中级人民法院《戴国根诉仪征振通铜业有限公司等买卖合同纠纷案》((2010)扬商初字第0044号)

  [23]吉林省长春市中级人民法院《杜春与中国华融资产管理股份有限公司执行异议之诉二审民事判决书》((2020)吉01民终2344号)

  [25]最高人民法院《遵义红色旅游(集团)有限公司、湖南楚峰园林建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》((2017)最高法民终242号)

  [26]最高人民法院《郑义泉、余学明与公司有关的纠纷二审民事判决书》((2019)最高法民终469号)

  [27]《刘静、荆门市万帮科技有限公司股东出资纠纷二审民事判决书》((2019)鄂08民终1130号)

  [28]《湖北美力高科技实业股份有限公司与荆州市美力世纪房地产开发有限公司一般股东权纠纷申请再审民事裁定书》

  [29]上海市第二中级人民法院《黄伟忠诉陈强庆等股东资格确认案》,《最高人民法院公报》,2015年第5期(总第222期)

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